Cannizza: Contratação de serviços advocatícios pela Governo

Não há dúvidas de que quando a regra do jogo é clara, tudo fica mais fácil. Fica mais fácil para quem joga saber se cometeu ou não alguma penalidade e fica mais fácil para quem está com as rédeas do jogo nas mãos determinar se determinado indumento deve ou não ser apenado.

Mas nem sempre as regras são claras e nem sempre os fatos encontram correspondência imediata naquilo que mandam as regras. Ou seja, nem sempre é atividade fácil saber se determinado indumento é ou não hipótese vedada por alguma regra.

Com o jogo do Recta não é dissemelhante: há casos fáceis de serem julgados e casos difíceis de serem julgados. E a dificuldade muitas vezes é verificada pela falta de correspondência direta e clara entre o indumento e a norma (relação “indumento x norma”), o que, por sua vez, tem origem no processo de geração das normas. Porquê ensina Herbert L.A. Hart, é impossível de se prever nas normas todas as combinações de circunstâncias que podem vir a ocorrer [1].

Ainda para Hart, os casos fáceis se resolvem com base na mera subsunção do indumento à norma, bastando se socorrer ao silogismo para conectar o caso concreto à norma correspondente para que se chegue à desfecho adequada.

Já nos casos difíceis (hard cases), esse silogismo entre o indumento e o texto normativo não é tão simples, ou muitas vezes, nem sequer existe. Hart diz que esses casos ficam na “zona de penumbra” e são resolvidos pela discricionariedade judicial [2].

Pois muito. Agora vamos ao tema do presente cláusula, que envolve o jogo da contratação com a Governo Pública. A regra de ouro é: a Governo Pública só poderá contratar serviços e comprar bens depois a realização de prévio processo licitatório.

O objetivo dessa regra é o de salvaguardar a impessoalidade e a isonomia dos possíveis interessados e o seu racional é simples: buscar proposta mais vantajosa levando em consideração, muitas vezes, a melhor técnica e o menor preço.

Quando essa regra não é observada, as partes envolvidas na contratação direta sem observância dos critérios previstos na Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações) podem incorrer em ato de improbidade administrativa, o que pode resultar na emprego de uma série de penalidades.

Mas, porquê toda boa regra, existem exceções e uma delas diz saudação exatamente à contratação direta de serviços de advocacia por inexigibilidade de licitação, o que está previsto no cláusula 13, V [3], e 25, II [4], ambos da Lei de Licitações.

Ocorre que essa exceção costuma ser interpretada pelos aplicadores do Recta com manifesto enviesamento. Muitos são contra e outros tantos em prol (um Fla-Flu no tema de contratos públicos).

Por isso, embora exista razoável consenso sobre a possibilidade de contratação direta de serviços de advocacia pela Governo Pública (respeitados os requisitos legais [5], que devem ser verificados caso a caso), é manifesto que existe uma quantidade muito grande de demandas no Judiciário e nos Tribunais de Contas que discutem a regularidade das referidas contratações, com desfechos diversos.

Em razão disso, o Recomendação Federalista da OAB propôs ação direta de constitucionalidade (ADC), pleiteando o reconhecimento da constitucionalidade dos dispositivos da Lei de Licitações, que, mesmo autorizando a contratação direta de advogados pela Governo Pública por inexigibilidade, dão azo à questionamentos em raciocínio pelo país a fora.

Referida ADC começou a ser julgada pelo Plenário Virtual em outubro de 2020, sob a relatoria do ministro Luís Roberto Barroso. Em seu voto, ele considerou constitucionais os referidos dispositivos. O ministro ressalvou que, além dos requisitos legais, a Governo Pública deve provar: 1) a inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do poder público; e 2) a cobrança de preço conciliável porquê praticado pelo mercado.

O ministro relator foi escoltado pela maioria dos seus pares [6]. No entanto, o ministro Gilmar Mendes pediu destaque (retirada do processo da taxa) e o caso foi novamente pautado para julgamento no dia 16 de junho, juntamente com mais dois recursos extraordinários [7], sob repercussão universal, que versam sobre mesmo tema. Porquê ao final da sessão de julgamento não houve tempo para o julgamento da ADC, a ação será pautada em novidade data a ser definida.

A expectativa é a de que os demais ministros votem pela constitucionalidade dos referidos dispositivos da Lei de Licitações, na risco do voto do ministro relator.

Mas, uma vez mantidos os requisitos suplementares propostos pelo ministro Luís Roberto Barroso, acreditamos que estar-se-á resolvendo um problema e criando outro. Isso porque, nos moldes propostos, haverá um enorme e desproporcional ônus de prova para concluir: 1) que a contratação foi feita pelo “valor de mercado”; e 2) pela inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do poder público.

Por fim, o que seria “valor de mercado”? Porquê medir se a contratação foi feita com valor considerado dentro do que se endente por “valor de mercado”? E mais: porquê provar a inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do poder público? Não parece ser alguma coisa que passará indene de controvérsias.

Com a intenção de resolver a controvérsia que toma conta do matéria em questão, foi editada pelo Legislativo a Lei nº 14.133/2021 [8], novidade Lei de Licitação e Contratos Administrativos, excluindo do texto normativo a exigência do requisito da singularidade do serviço [9] para a contratação direta de advogados (de pacto com o cláusula 74, inciso III, alínea “e” [10], da Lei nº 14.133/2021).

Diante dessa novidade, questiona-se: a contratação direta de serviços de advocacia por inexigibilidade de licitação poderia ocorrer para todo e qualquer serviço? Acredita-se que a resposta seja negativa. Isso porque, para viabilizar a contratação direta por inexigibilidade de licitação, há de se ter presente o requisito da inviabilidade de competição. Sendo a grande maioria dos atos praticados pela advocacia atos comuns, o que se verifica nesse caso é o contrário da inviabilidade de competição.

Por outro lado, porquê levar a cabo processo competitivo se cada jurisconsulto possui habilidade e técnicas próprias que poderiam satisfazer também com o objeto da contratação direita? Não será tarefa fácil estabelecer critérios objetivos para a escolha.

Possivelmente, na legítima tentativa de simplificar e desburocratizar o processo de contratação direta de advogados, a novidade legislação abrirá caminhos para novas demandas questionando contratações diretas. O que, novamente, levará à necessária mediação do Poder Judiciário para superar casos porquê esses em questão.

Por isso, acredita-se que mesmo sendo julgada procedente a ADC, reconhecendo a constitucionalidade dos cláusula 13, V, e cláusula 25, II, da Lei nº 8.666/93, e mesmo com a vigência da novidade Lei de Licitações e Contratos Administrativos, que tentou simplificar contratações dessa natureza, dificilmente a contratação direta de serviços advocatícios pela Governo Pública seguirá indene de questionamentos.

Com lei novidade ou sem lei novidade, com regras muito ou pouco claras, indumento é que o jogo de contratar com a Governo Pública não é simples e deve ser sempre jogado com muita cautela.

 


[10] “Item 74 – É inexigível a licitação quando inviável a competição, em peculiar nos casos de:
(…)
III – contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:
(…)
e) patrocínio ou resguardo de causas judiciais ou administrativas”.