André Callegari: Sigilo do advogado e lavagem de dinheiro

O tema segue sendo palpitante quando se trata de honorários profissionais e lavagem de dinheiro. O questionamento feito é o seguinte: tem o advogado obrigação de reportar atividades suspeitas de seus clientes? Essa questão de um certo modo já está prevista na lei de repressão à lavagem de dinheiro quando menciona os sujeitos obrigados a reportar possíveis mecanismos de branqueamento de capitais (9º a 11-A da Lei de Lavagem), principalmente quando o advogado atua como assessor em determinadas operações realizadas.

Já tivemos oportunidade de escrever sobre o tema quando tratamos dos honorários maculados, ou seja, quando o advogado recebe valores de seu cliente e ditos valores têm origem suspeita. Nossa posição é a de que quando o advogado se mantém no seu rol (papel) de defensor e atua dentro de sua conduta de defensor (conduta neutra) ele não é garante do Estado e não tem a obrigação de reportar. Assim, as atividades quotidianas que realizam condutas dentro dos padrões da lex artis não se inserem no marco criminal [1].

Porém, a questão aqui não é propriamente essa, ou seja, de recebimento de honorários suspeitos. O ponto de discussão é se o advogado, ao saber da atividade delitiva de seu cliente deve reportar dita atividade. Ou, ainda, se o advogado, quando atua como assessor de determinada atividade que favorece a lavagem de dinheiro estaria obrigado a informar as autoridades responsáveis de acordo com a lei.

Segundo Blanco Cordero, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) decidiu que os advogados têm obrigação de reportar quando, no curso de seu trabalho, realizam em nome e por conta de seu cliente uma transação financeira ou de bens, ou participam no assessoramento a seus clientes na preparação ou execução de certos tipos de operações (compra e venda de bens imóveis ou ativos da empresa, gestão de fundos, valores ou outros ativos pertencentes ao cliente, abertura de contas bancárias, de poupança ou valores, organizando os investimentos necessários para a criação de empresas e a criação ou administração de fideicomissos regidos por normativa estrangeira ou similar). Não estão sujeitos à obrigação de comunicação quando exercerem uma atividade de assessoramento jurídico ou quando a sua atividade está relacionada com os procedimentos jurisdicionais da defesa do cliente [2].

Importante destacar ainda que o artigo 23, nº da diretiva diz expressamente que os advogados estão isentos da obrigação de comunicar “com respeito à informação que estes recebem de um dos seus clientes ou obtenham sobre ele ao determinar a posição jurídica em favor de seu cliente ou desempenhar sua missão de defender ou representar dito cliente em processos judiciais ou em relação com eles, incluindo o assessoramento sobre a instauração ou a forma de evitar um processo, independentemente se recebeu ou obteve dita informação antes, durante ou depois de tais processos”. Ficam fora, portanto, da obrigação de comunicação e informação a atividade de defesa em qualquer processo judicial. As atividades de preparação, assessoramento e representação em juízo estão isentas de cumprimento das obrigações do advogado em matéria de lavagem de dinheiro [3].

Feitas essas considerações iniciais, devemos verificar como fica a situação no Brasil em face da legislação existente. De um lado temos a Lei nº 9.613/98 que determina quais são os sujeitos obrigados e, de outro, o Estatuto dos Advogados, que confere o sigilo entre cliente e advogado. Como referimos no começo nem todas as operações realizadas pelos advogados estão isentas de responsabilização criminal. Inclusive, além dos sujeitos obrigados, há dispositivo expresso na lei antilavagem de dinheiro que pune aquele que participa de escritório, grupo ou associação destinado a esse fim (artigo 1º, parágrafo 2º, II, da Lei 9.613/98).

De outro lado, expressamente também é previsto o sigilo profissional do advogado em relação ao seu cliente (Estatuto da Advocacia), inclusive podendo recusar-se a depor sobre os fatos que teve conhecimento de quem foi advogado. De acordo com esse dispositivo o advogado não está obrigado a reportar fatos que possam incriminar o seu cliente ou até mesmo se autoincriminar, princípio esse constitucional implícito da não produção de prova contra si mesmo e da presunção de inocência.

Diante dessa dicotomia entre o dever de informar e o direito ao sigilo é que reside o ponto da controvérsia. O advogado estaria sempre acobertado pelo sigilo profissional quando assessora o seu cliente em atividades de lavagem de dinheiro? Acreditamos que não. O advogado não tem plena isenção de reportar e quando se transforma num partícipe das atividades delitivas de seu cliente pode responder pelos dispositivos da lei de lavagem (artigo 1º, parágrafo 2º, II, da Lei 9.613/98). De qualquer modo, há cláusula na Parte Geral do CP que também possibilita tal responsabilidade (artigo 29, CP).

De acordo com isso, Blanco Cordero ao tratar do tema conclui “que se o advogado sabe com certeza de que o cliente solicita assessoramento para cometer um delito de lavagem de dinheiro tem o dever de comunicar. O contrário, isto é, não comunicar e, ademais, assessorar para fazê-lo, suporia que o advogado está implicado na atividade de lavagem, é um advogado criminoso e pode ser perseguido penalmente (se bem já não estaria obrigado a autoincriminar-se)” [4].

Essa conclusão de Blanco Cordero pode ser cotejada com o que já escrevemos sobre os sujeitos obrigados a reportar informações suspeitas porque se inserem na posição de garante em face do assessoramento e da obrigação legal. Nesse sentido, escrevemos que “exame conjunto dos artigos 9º a 11-A da Lei de Lavagem, extraem-se deveres específicos impostos a um grupo determinado de sujeitos, que assumem a posição de corresponsáveis pela política de combate ao crime de lavagem de dinheiro. Ou seja, o Estado transfere a essas pessoas parte da responsabilidade por medidas de controle, medidas que inegavelmente possuem entre seus objetivos o de evitar ou dificultar a prática da lavagem. Dessa forma, há a atribuição de responsabilidade legal a tais sujeitos, perfectibilizando-se a hipótese do art. 13, § 2º, alínea a, do Código Penal [5]. Destacamos, entretanto, que essa responsabilidade é limitada àqueles deveres expressos nos dispositivos da Lei de Lavagem” [6].

Como esse dispositivo legal do artigo 9º amplia o âmbito de criminalização pela lavagem, ao estabelecer os sujeitos obrigados a agir para evitar o resultado, quando dentro do âmbito de responsabilidade delineado pela Lei de Lavagem, sua interpretação deve ser restritiva, devendo-se considerar esse um rol taxativo de sujeitos obrigados.

De qualquer sorte, necessário deixar claro que os sujeitos obrigados, no caso concreto quando se tratar de advogados, são aqueles que de alguma forma assessoram o cliente para uma atividade típica de lavagem de dinheiro, ou seja, orienta o seu cliente na prática do delito de branqueamento de capitais, fornecendo seu conhecimento profissional para conduzir a prática criminosa por caminhos mais seguros, a fim de garantir mais segurança e êxito na ocultação/dissimulação.

Por isso, a conclusão é que nem todo o ato de assessoramento deve ser visto como participação do advogado no delito de lavagem de dinheiro, mas, somente aqueles que estão destinados a colaborar com essa prática delitiva. Claramente estão excluídos os atos do advogado que defende o seu cliente em processo judicial, até mesmo na fase anterior para evitar que o processo tenha início.

André Callegari é advogado criminalista, pós-doutor em Direito Penal pela Universidad Autónoma de Madrid, professor de Direito Penal no IDP-Brasília e sócio do Callegari Advocacia Criminal.